Diferencia entre revisiones de «Principio de legalidad y justicia»

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Dicha etapa se gestará laxamente a partir del siglo XIII y se prolongara hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en si misma los orígenes o inicios del constitucionalismo. Forjado para derrotar al absolutismo monárquico. Néstor Pedro Sagues señala que dicha modalidad se dirigía a racionalizar el poder político creando la imagen de la ''nomocracia'' o gobierno de las leyes, es decir que para considerar cualquier acto del estado como válido y legítimo, éste debía derivarse de una competencia previamente prevista en la constitución.  
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Dicha etapa se gestará laxamente a partir del siglo XIII y se prolongará hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en si misma los orígenes o inicios del constitucionalismo. Forjado para derrotar al absolutismo monárquico. Néstor Pedro Sagues señala que dicha modalidad se dirigía a racionalizar el poder político creando la imagen de la ''nomocracia'' o gobierno de las leyes, es decir que para considerar cualquier acto del estado como válido y legítimo, éste debía derivarse de una competencia previamente prevista en la constitución.  
  
 
Tal concepto o principio regula el ordenamiento jurídico de un país o sociedad; y, a pesar que se aplica especialmente al Estado y sus funcionarios, se entiende que debe ser de observación general, seguido por todos.
 
Tal concepto o principio regula el ordenamiento jurídico de un país o sociedad; y, a pesar que se aplica especialmente al Estado y sus funcionarios, se entiende que debe ser de observación general, seguido por todos.

Revisión de 01:52 14 jul 2020

El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución y al estado actual o al imperio de la ley.

Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas al principio de legalidad. El principio se considera a veces como la "regla de oro" del derecho público, y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho, pues en el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida –en una democracia– en el llamado ordenamiento jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho tributario y el derecho penal. A cumplir una condena a los que se les implica la sentencia para retomar el crimen que pudo haber ocurrido.

Apego a la legalidad

El principio de legalidad es un principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica. Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio la institución de la reserva de ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder Legislativo, refleja doctrina liberal de la separación de poderes.

Imperio de la ley

El imperio de la ley es un concepto y/o jurídico-político de definición formal no unívoca, pero que generalmente se entiende en el sentido de la primacía de la ley sobre cualquier otro principio gubernativo, especialmente contra la tiranía y la arbitrariedad del poder político –“El Estado soy yo”–, incluso aunque fueran bienintencionadas –principio de razón de Estado, opuesto a las máximas romanas Dura lex sed lex o Fiat iustitia, et pereat mundos–. En cierto sentido, el concepto de imperio de la ley es similar al concepto helénico nomos basileus (‘la ley es el rey’) o al anglosajón rule of law, pero no debe confundirse con otros, como los germánicos Rechtsstaat –Estado de derecho–, y VerfassungsstaatEstado constitucional de derecho–, con el principio de legalidad o con los conceptos de legitimidad, legalidad, cultura de la legalidad, gobernanza, etc.

El imperio de la ley ha sido descrito como un principio meta-jurídico o un ideal ético-político.

La vieja aspiración histórica a establecer un “gobierno de leyes” dio lugar en la cultura jurídica europea al ideal de imperio de la ley o rule of law, que es quizá la piedra angular en que se sustenta la legitimidad de nuestros ordenamientos jurídicos vigentes. Una denominación etimológicamente equivalente sería nomocracia. Entendido como principio o supremacía constitucional, el imperio de la ley significa la sujeción de la acción estatal a una regla o ley fundamental: la Constitución.

El constitucionalismo clásico (constitucionalismo inicial)

Dicha etapa se gestará laxamente a partir del siglo XIII y se prolongará hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en si misma los orígenes o inicios del constitucionalismo. Forjado para derrotar al absolutismo monárquico. Néstor Pedro Sagues señala que dicha modalidad se dirigía a racionalizar el poder político creando la imagen de la nomocracia o gobierno de las leyes, es decir que para considerar cualquier acto del estado como válido y legítimo, éste debía derivarse de una competencia previamente prevista en la constitución.

Tal concepto o principio regula el ordenamiento jurídico de un país o sociedad; y, a pesar que se aplica especialmente al Estado y sus funcionarios, se entiende que debe ser de observación general, seguido por todos.

Concepto anglosajón de rule of law

La tradición anglosajona se remonta a la mitificada Carta Magna de 1215, y a la jurisprudencia acumulada durante siglos, como este texto del juez Henry de Bracton(ca. 1250): “El rey no debe estar sujeto a un hombre, pero sí a Dios y a la ley, porque es la ley lo que lo hace rey”.

No obstante, su más acabada formulación es propia del sistema político de la Revolución inglesa construido sobre el Bill of Rights de 1689. Su sentido era la limitación del poder del rey, garantizando el poder legislativo del Parlamento inglés. La fascinación que este sistema produjo en Montesquieu y los pensadores políticos franceses del siglo XVIII (que vivían en una monarquía absoluta), llevó a la formulación del principio de separación de poderes, que se procuró explícitamente aplicar a los sistemas políticos revolucionarios construidos a partir de la Independencia de los Estados Unidos (1776) y de la Revolución francesa(1789).

En el Reino Unido, esa tradición evolucionó lentamente al concepto actual de rule of law (expresión traducible por "regla" o "gobierno de la ley" o "del derecho") por influencia de la búsqueda generalizada de normas “naturales” y generales, propia de la época victoriana. Así, por ejemplo, George Campbell –duque de Argyll– publico en 1867 su The Reign of Law. Estas tentativas, en general, eran proyectos filosóficos que pretendían fundar el sistema jurídico en la ley natural. Porque así como la razón y la reflexión son naturales al Hombre y son tan importante a su naturaleza como los instintos más elevados, así Leyes fundamentadas en el recto ejercicio de esa Razón son Leyes Naturales en el mejor y más alto sentido de todos.

Esa tendencia culminó con la obra de Albert Dicey (Study of the Law of the Constitution, 1885), a quien se considera el formulador definitivo de la concepción actual del principio de rule of law. Según él, esa regla está constituida por tres principios:

• Todos son iguales ante la ley.

• Nadie puede ser sancionado a menos que haya un claro quebrantamiento de la ley.

• Ningún conjunto de leyes está por encima de los tribunales.

Los dos primeros principios son fácilmente equiparables en el derecho comparado (igualdad ante la ley y principio de legalidad). Sin embargo el tercero –basado en una peculiaridad de la legislación inglesa– es un punto controvertido, pues niega a la Constitución ese papel fundamental de ley básica, por encima de todos, incluyendo los jueces, que generalmente se le otorga en las demás.

En la actualidad, el concepto tiene un significado más general. Según el diccionario jurídico Black’s (de uso extensivo en el sistema judicial inglés): Rule of law es un principio legal de aplicación general, sancionado por el reconocimiento de las autoridades y usualmente expresado en la forma de una máxima o proposición lógica. Es llamado una “regla” (rule) porque en casos de significado dudoso o en casos imprevistos es una guía o norma para decisiones.

La rule of law, a veces llamada la “supremacía de la ley”, provee que las decisiones deberían ser alcanzadas por la aplicación de principios reconocidos o la ley, sin la intervención de discreción en su aplicación.

Generalmente se acepta que esa máxima –como principio gubernativo– busca resguardar los derechos de los ciudadanos contra un posible abuso del poder gubernamental en la medida que todos –gobierno incluido– están sujetos a la misma ley. Así, por ejemplo, el gobierno de Canadá define así la primauté du droit:

Este principio es que todos están sujetos a la ley. De hecho, nadie es tan importante o poderoso que escapa a la ley: ni el Gobierno ni el Primer ministro ni ningún otro ministro ni la Reina misma o el Gobernador General o Teniente Gobernadores, ni el más alto funcionario del Estado o de las fuerzas armadas o el propio Parlamento, ni ningún legislador de las asambleas provinciales. Estos individuos y organismos no tienen otras competencias que las que les confiere la ley: la Ley de Constitución, 1867 o una modificación del mismo; por una ley federal o provincial, por el derecho común Inglés, que heredado y que, incluso si ha sido considerablemente modificado, enriquecido y podado en los últimos años por el Parlamento federal y las legislaturas provinciales, sigue siendo el fundamento de nuestro derecho constitucional, nuestro derecho penal y de nuestro derecho civil (derechos de propiedad y de los derechos civiles) para todo el país a excepción de Quebec (que tiene su propio código civil).

De acuerdo con el Rule of Law Index publicado anualmente por World Justice Project, el imperio de la ley incluye tanto elementos procesales como sustantivos, tal como la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos.

Se ha argumentado que la rule of law es una condición necesaria pero no suficiente para la existencia de la democracia; o que la rule of law no implica que la ley sea justa. En efecto, para que exista rule of law basta con que la ley –cualquiera sea– sea observada. Esto no es solo una cuestión de puntillismo legal sino uno de gran importancia jurídico política, en que el sistema inglés está experimentando, en la primera década del siglo XXI, tensiones (bajo la influencia de la Guerra contra el terrorismo) que se están manifestando en la socavación de algunos derechos tradicionales.

Otras tradiciones

Los primeros teóricos no ingleses del concepto de "imperio de la ley" buscaron –bajo la influencia de ideas liberales y republicanas– restringir el poder del Estado a fin de evitar abusos del poder estatal contra el ciudadano y sus derechos existentes en el estado absolutista. Según Hans Reichel en el Estado absolutista: la divisa política y jurídica la constituyen las palabras l’Etat c’est moi (el Estado soy yo): lo que quiere el Rey lo quiere la ley. El monarca era todo en todo; todos los demás en el Estado, aun los funcionarios políticos, son solo súbditos. Dentro de la corporación de los empleados, completamente dependientes, el juez no constituía ninguna categoría substantiva y peculiar. El juez era un empleado y solo un empleado. No había por qué hablar de garantías de independencia judicial. El juez podía ser nombrado y depuesto al arbitrio del Soberano, como cualquier otro.

Elías Díaz afirma: "El Estado de Derecho se institucionaliza de modo coherente por primera vez y con un cierto carácter general tras las revoluciones francesas en los estados liberales del pasado siglo". Existen, no obstante, precedentes más o menos imprecisos de esa idea del “imperio de la ley”, en la Antigüedad, Edad Media y Ancien Régime.

Entre los autores que promovieron esta nueva visión originalmente se encuentran Montesquieu –quien argumentaba en favor de una Constitución y la separación y el equilibrio de poderes– Rousseau y Paul Johann Anselm von Feuerbach, quien trasladó el principio a la esfera legal, argumentando que no solo el gobierno sino las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo para ello la habilidad de recurrir a la coerción física a fin de proteger e imponer la ley. Feuerbach introdujo la frase Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, considerada en algunas jurisdicciones el equivalente del Principio de legalidad en derecho penal (por ejemplo, el concepto francés de Príncipe de légalité en droit pénal).

Uno de los primeros en utilizar esos conceptos de manera practica fue John Adams, quien en 1780 articuló el principio de separación de poderes en la Constitución del Estado de Massachusetts a fin lograr un “gobierno de las leyes y no de los hombres"; que puede considerarse el inicio de la tradición del constitucionalismo estadounidense.

En la tradición hispanoamericana, el concepto ya era conocido a principios del siglo XIX. Así, por ejemplo, Francisco de Miranda escribe en 1808: "En tan críticas circunstancias, yo reclamo el imperio de la ley [...] [Así] lo enseña la sabia política; lo prescribe la sana moral, y lo dicta la razón. [Pido la libertad de los perseguidos] y que en lo sucesivo no puedan ser molestados ni perturbados en el goce de los derechos que respectivamente les concede la Constitución."

Pero eso sugiere un problema fundamental: ¿qué constitución y qué leyes? ¿De qué origen y legitimidad? En el sistema anterior había una multitud de fuentes legales: la tradición, la religión, las costumbres y el racionamiento de juristas y –quizás más importante– la voluntad de los monarcas, quienes tenían el derecho absoluto no solo a instaurar o derogar leyes sino también de instaurar o remover jueces y tribunales. En el nuevo sistema la fuente es “la voluntad ciudadana”; pero, por lo menos, la tradición, las costumbres y las opiniones razonadas de los juristas, filósofos y políticos se pueden llamar representaciones de la voluntad ciudadana.

Friedrich Karl von Savigny sugiere la figura del jurista (en su doble sentido de legislador y juez) como creador del Derecho. Solo ellos pueden reflejar y evaluar la tradición popular y la costumbre, seno originario del Derecho, combinándola con “principios rectores” generales (derivados de la doctrina y la jurisprudencia). Aun cuando un código general (Constitución) exista, éste debe ser complementado y adaptado a la realidad del momento por los juristas. Para Savigny, el estudio del derecho es una ciencia, y como tal, algo que requiere especialización. Una percepción que se generalizó. Así, por ejemplo, el estadista y escritor latinoamericano Andrés Bello (en su Código Civil de Chile, obra de gran influencia en la legislación latinoamericana) afirma: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Para Bello y otros, ni la costumbre ni la jurisprudencia tienen valor legal a menos que sean sancionados explícitamente por el legislador, es decir, a menos que sean expresadas en leyes.

A partir de ese periodo, y para muchos que siguieron a Adams, el concepto significó el gobierno de las leyes y no de los hombres: "En este orden constitucional, la impersonalidad y la irretroactividad de la ley es lo que asegura su credibilidad y cumplimiento”.

Situación actual

Lo anterior ha dado origen a la incorporación de principios éticos en la concepción contemporánea del Imperio de la ley, que implica lo siguiente:

• la ley es soberana por encima de toda autoridad, y por lo tanto el gobierno está por debajo de la ley;

• la ley debe ser clara y cierta en su contenido y accesible y previsible para el sujeto;

• la ley debe ser general en su aplicación;

• la existencia de un poder judicial independiente encargado de la interpretación y de la aplicación de la ley y al cual todo ciudadano agraviado debe tener derecho a acceder;

• la ley debe tener un contenido ético y de procedimiento.

El World Justice Project, una ONG con sede en Washington D.C. cuyo propósito es promover el Imperio de la ley, basa su definición en los siguientes cuatro principios universales:

• El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son públicamente responsables ante la ley;

• Las leyes son claras, públicas, estables, y justas, y protegen derechos fundamentales de los ciudadanos;

• El proceso a través del cual las leyes son estipuladas, administradas, e implementadas es accesible, justo, y eficiente;

• El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurídicas que son competentes, independientes, éticas, suficientes en número, con recursos adecuados, y que reflejan las características de las comunidades que sirven.

Desde un punto de vista más general, Lawrence Solum considera que el imperio de la ley puede concebirse como la conjunción de siete requisitos:

• ninguna orden extra legal es obligatoria.

• las acciones del gobierno y de sus funcionarios deben estar sujetas a la regulación de reglas generales y públicas,

• el sistema legal debe cumplir el requisito de la publicidad,

• el sistema legal debe cumplir el requisito de la generalidad,

• el sistema legal debe cumplir el requisito de la regularidad,

• el sistema legal debe ofrecer procedimientos justos y ordenados para la resolución de casos,

• las acciones que el imperio de la ley exige o prohíbe deben tener una forma que permita a las personas razonablemente cumplirlas o evitarlas.

En la concepción europea continental actual el concepto es:

• Imperio de la ley, ley como expresión de la voluntad general;

• Separación de poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial;

• Legalidad de la Administración: regulación por la ley y control judicial;

• Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal y realización material.

Estado de derecho

Un Estado de derecho es un modelo de orden para el país, este se rige por un sistema de leyes escritas e instituciones ordenados en torno a una constitución, funcionarios que se someten a las normas de esta. Cualquier medida o acción debe estar sujeta a una norma jurídica escrita y las autoridades del Estado están limitadas estrictamente por un marco jurídico preestablecido que aceptan y al que se someten en sus formas y contenidos. Por lo tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno ha de estar sujeta a procedimientos regulados por ley y guiados por absoluto respeto a los derechos.

Lo anterior contrasta con lo que sucede ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el deseo del dictador es la de una gran medida de acciones sin que medie una norma jurídica. En un Estado de derecho las leyes organizan y fijan límites de derechos en que toda acción está sujeta a una norma jurídica previamente aprobada y de conocimiento público (en ese sentido no debe confundirse un Estado de derecho con un Estado democrático, aunque ambas condiciones suelan darse simultáneamente). Esta acepción de Estado de derecho es la llamada "acepción débil" o "formal" del Estado de derecho. En un Estado de derecho, toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del Estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público.

El término Estado de derecho tiene su origen en la doctrina alemana del Rechtsstaat. El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su obra La ciencia de política alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho (en alemán Die deutsche Polizei-wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates), sin embargo, la mayoría de los autores alemanes ubican el origen del concepto en la obra de Immanuel Kant. En la tradición anglosajona, el término más equivalente en términos conceptuales es el rule of law.

Concepciones y requisitos

Un Estado es un conjunto de instituciones públicas que controla un territorio o unidad política superior, de manera autónoma y completamente soberana. Los países tienen organizaciones estatales, estas pueden ser de dos tipos:

Estados autocráticos, en los que la autoridad máxima gobierna de manera autocrática (sistemas caracterizados porque gobierna una sola persona o grupo que es quien tiene el poder total, sin responder de sus actos a otra autoridad)

Estados de derecho, en los que la autoridad máxima está sujeta a leyes y normas escritas, el Estado tiene pluralidad y en general existen mecanismos por el cual otro grupo de personas pueda alternar a las personas que en un momento tienen el poder. En estos Estados existe en general división de poderes y un equilibrio de poderes y contrapoderes entre las instituciones existentes. Frecuentemente los "Estados de derecho" son además democracias participativas, aunque no siempre un Estado de derecho tiene organización democrática, ya que la única condición es la existencia de un código de leyes escrito, y no la participación ciudadana en general.

Existen dos acepciones tradicionales del concepto Estado de derecho:

• La acepción débil o meramente formal (Estado de derecho en sentido formal), el único requisito para que un Estado sea de derecho según esta acepción es que en su organización político-social de “cualquier poder deba ser conferido por la ley y ejercido en las formas y procedimientos establecidos por ella”. Esta acepción no excluye a los Estados autoritarios, ya que la anterior condición puede ser satisfecha por sus sistemas jurídicos.

• La acepción fuerte o substantiva (Estado de derecho en sentido real o material), requiere además que “cualquier poder sea limitado por la ley, que condiciona no solo sus formas sino también sus contenidos”. Esta segunda condición según qué contenidos sean señalados como deseables excluiría a los estados totalitarios.

Si se fijan una serie de requisitos como los siguientes:

1. Deben crearse diferentes órganos del cuerpo del Estado y cada uno de ellos debe asumir una de las funciones de Estado.

2. Esos órganos de poder del Estado deben actuar autónomamente. Es decir, sus dictámenes o decisiones no pueden ser invalidados, modificados o anulados por otro órgano.

3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano, y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.

4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en autoridades específicas, las cuales tienen temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.

5. Tal vez el requisito más importante tiene que ver con que tanto las normas jurídicas del respectivo Estado como las actuaciones de sus autoridades cuando aplican dichas normas jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad.

Para la acepción débil del Estado de derecho se requeriría satisfacer las cuatro primeras condiciones, mientras que la quinta condición es típica de una acepción fuerte del Estado de derecho. Ha existido un considerable debate sobre la utilidad de las dos acepciones: El Estado de derecho en sentido formal y el Estado de derecho en sentido material. Autores como Joseph Raz son partidarios de usar el término estado de derecho en sentido formal reduciendo el estado de derecho al principio de legalidad: “Un sistema jurídico no democrático, basado en la negación de los derechos humanos, en una gran pobreza, en segregación racial, en desigualdad sexual y en la persecución religiosa puede, en principio, conformarse a los requerimientos del Estado cualesquiera de los sistemas jurídicos de las más ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales. Sería un sistema jurídico inconmensurablemente pero sobresaldría en un aspecto: en su conformidad al Estado de derecho” (J. Raz: La autoridad del derecho).

El ordenamiento jurídico del Estado debe reunir una serie de características que dan origen a un Estado de derecho real o material.

Por contra otros autores, entre ellos el mexicano Reyes Heroles adhieren a una acepción material o sustantiva y consideran que el Estado de derecho se asientan en cuatro principios amplios:

1. Principio de legalidad.

2. Obligatoriedad del derecho con respecto al Estado.

3. La supremacía de la constitución.

4. La responsabilidad del estado por sus actos frente a los ciudadanos.

El Estado de derecho en sentido formal

Estado de derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y generalidad están implícitas en él. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevención y solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo sostenible y a la paz social. Para un Estado de derecho efectivo es necesario:

• Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno.

• Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.

• Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.

El Estado de derecho en sentido material

El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales.

Por ejemplo, la Constitución federal de la Confederación Suiza establece:

• El derecho es la base y el límite de la actividad del Estado.

• La actividad del Estado debe responder a un interés público y ser proporcionada al fin buscado.

• Los órganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe.

• La Confederación y los cantones deben respetar el derecho internacional.

Ejemplos de concreción material para el Estado de derecho (extraídas del catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución Federal de la Confederación Suiza de 18 de abril de 1999):

• La dignidad humana debe ser respetada y protegida.

• Todos los seres humanos son iguales ante la ley.

• Nadie podrá ser discriminado (por el estado), en particular a causa de su origen, raza, sexo, edad, idioma, posición social, el modo de vida, convicciones religiosas, filosóficas o políticas, o por causa de una deficiencia corporal, mental o psíquica.

• El hombre y la mujer son iguales en derechos. La ley debe garantizar su igualdad de derecho y de hecho, en particular en los dominios de la familia, la educación y el trabajo.

• La ley procurará medidas encaminadas a la eliminación de las desigualdades que afectan a las personas con discapacidad.

Por otra parte, de acuerdo con el Índice del Estado de derecho publicado anualmente por World Justice Project, un Estado de derecho es aquel en el cual se respetan los siguientes cuatro principios:

1. El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son públicamente responsables ante la ley;

2. Las leyes son claras, públicas, estables, y justas, y protegen derechos fundamentales tales como la seguridad de los ciudadanos y la defensa de su propiedad;

3. El proceso a través del cual las leyes son aprobadas, administradas, e implementadas es accesible, justo, y eficiente;

4. El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurídicas que son competentes, independientes, éticas, suficientes en número, que tienen recursos suficientes, y que reflejan las características de las comunidades que sirven.

El Estado constitucional

Según algunas personas y autores, la presencia de una Constitución rígida y del control de legitimidad constitucional daría lugar a una legitimidad constitucional del Estado en lo que se describió como Estado constitucional. El surgimiento del Estado de derecho coincide con el final del absolutismo e implica la imposición de la burguesía entre el siglo XVIII y siglo XIX, que a partir del poder económico alcanzado impusieron reclamos políticos y determinaron una transformación radical en la sociedad y el concepto de Estado.

En teoría, la proclamación del Estado de derecho surge como oposición explícita al Estado absolutista. En esta última forma de Estado, los titulares del poder eran “absolutos”, o sea que se liberaban de cualquier poder superior a ellos. Actualmente, de hecho, en gran parte de los Estados del mundo los derechos civiles y políticos están garantizados a todos los individuos sin distinción, gracias a la evolución histórica y política que, a partir del Estado absolutista, ha aportado al surgimiento de lo que se conoce como Estado de derecho.

Podemos reconocer un ejemplo precursor del Estado de derecho en la constitución inglesa del siglo XVII. La Revolución Gloriosa, combatida contra el absolutismo de la dinastía Stuart conduce a una serie de documentos (el Bill of Rights, el hábeas corpus, el Acta de Establecimiento), que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinación del rey al parlamento (que es representante del pueblo).

La proclamación consciente y presente del Estado de derecho se logra a través de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Revolución francesa.

Las críticas que se dirigen en general al Estado de derecho por la mayoría de la historiografía jurídica, a partir de diversas franjas ideológicas (socialistas, doctrina social de la Iglesia, por ejemplo) y las partes de la masa surgidas a fines del ochocientos y principios del novecientos es aquella de haber reconocido solo en abstracto los derechos humanos fundamentales, sin tratar la actuación concreta de tales derechos. Por lo tanto, se ha realizado en todos los Estados liberales de facto una situación que de hecho contrastaba con las proclamaciones de derecho prevista por los textos constitucionales vigentes. Estas deficiencias se subsanan con la introducción de los principios del Estado del bienestar y la democracia; concretándose en el llamado Estado social y democrático de derecho.

Justicia

La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en esta interacción.

La justicia (del latín iustitĭa, que, a su vez, viene de ius –derecho– y significa en su acepción propia “lo justo”) tiene varias acepciones en el Diccionario de la lengua española. Es un valor determinado como bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de pautas y criterios que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de estos.

Etimología

Aparte de la que se ha dado en la entrada del artículo, al no estar de acuerdo ciertos autores con esta raíz etimológica se ponen de manifiesto las diferentes opiniones al respecto: Por un lado, la raíz se vincula con otros nombres de significado y origen religioso como son: iurare, iovis o júpiter, o iuramentum, razón por la cual los romanos creyeran que el derecho y la justicia eran un regalo de la divinidad. Sin embargo, los romanos distinguían perfectamente entre el ámbito jurídico –ius– y el religioso o moral –fas–. Otros autores se decantan por derivar de la raíz sánscrita yoh, como procedente de una deidad o de algo sagrado; otros estiman que deriva, también de la raíz sánscrita yu que se relaciona con un “vínculo obligatorio”.

Este conjunto de criterios o reglas tiene un fundamento cultural y, en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal, que intervienen dentro del mismo concepto y que son explicados de la siguiente manera:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo y otros aspectos prácticos de cómo deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.

El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

Concepto

El concepto de justicia puede explicitarse desde diversos puntos de vista: el ético, moral, como virtud, filosófico, religioso, del derecho y varios más. Algunos de ellos se exponen a continuación.

Desde el punto de vista filosófico, corresponde a la Filosofía moral y a la Ética el estudio de la justicia desde el punto de vista filosófico. En ellas se define como justicia la virtud cardinal que reside en la voluntad mediante la cual, la persona está inclinada a dar a cada uno lo suyo, ya sea de manera individual, como sociedad o como grupos de personas, miembros de la sociedad. Para comprender mejor esta definición es necesario hacer algunas aclaraciones:

• La justicia es una virtud y “lo propio de toda virtud y hábito es ser una disposición que inclina de un modo firme y permanente a sus actos”.

• La justicia, como se indicó, es una virtud cardinal, una virtud principal, ya que sobre ella gira la vida moral de la persona.

• Es una virtud que reside en la voluntad, es decir, en el “apetito racional” como indica Santo Tomás de Aquino; no es justo quien “conoce” lo que es recto sino quien obra rectamente. Por tal razón, la justicia está en una facultad apetitiva y al no poder radicar en el apetito sensible, reside en el apetito racional, es decir, en la voluntad.

• Es una virtud en la que, al inclinar a dar a cada uno lo suyo, predomina la objetividad.

Sentido propio y metafórico de la justicia

El sentido propio de la justicia exige que haya un débito exigible, que existan personas distintas ya que se puede ser justo o injusto respecto a otro, que debe ser una persona distinta e independiente al que practica la justicia, o la injusticia y, finalmente, que haya igualdad entre ambas personas. Por lo tanto, las relaciones de justicia entre unos y otros son siempre bilaterales.

Concepto de justicia en el derecho romano

El término justicia viene de iustitia. El jurista Ulpiano la definió así: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; “La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho”. Los preceptos o mandatos del derecho son: honeste vivere, alterum non laedere et suum quique tribuere... (“vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo que le corresponde”).

La palabra justicia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum et bonum).

Al observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurídicos se concentran de manera constante y perpetua. De tal modo, la justicia pierde su contenido abstracto, de valor ideal y estático, transformándose en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.

Concepto en la versión griega de los Setenta

El término “justicia” en la versión de los Setenta tiene la misma significación primaria que en el texto hebreo si bien está influida por la mentalidad griega ya que los términos helénicos que se usan: dikē y dikaiosýnē, se refieren a la virtud de la justicia puramente humano ya que ordena la convivencia en los ámbitos jurídicos y morales entre las personas. Sin embargo, se ha producido el efecto inverso: existen voces griegas –dikē, dikaiosýnē, krísis, kríma y varios más– para representar en ellos unos conceptos religiosos del Antiguo Testamento que, en principio venían expresados en hebreo como sedek, mišpāt, sedāqāh, etc. El motivo de este cambio de acepciones es, simplemente, el que el parecido entre los términos sea mayor o menor. Para la mejor comprensión de los vocablos griegos que expresan conceptos religiosos, se deben interpretar según sus significados hebreos.

Concepto desde el punto de vista cristiano

La palabra “justicia” aparece más de doscientas veces en cualquier traducción de la Biblia. Sin embargo, la palabra justicia tiene unos significados y una gama de matices de lo que pueda tener en español u otras lenguas modernas. En ella supera el ámbito moral o del derecho ya que profundiza el ámbito más profundo de lo religioso: la relación entre Dios y el hombre y entre los hombres entre sí precisamente por su dimensión religiosa. El concepto de justicia tiene cada vez mayor amplitud y trascendencia. Este es el valor profundo de la justicia en el momento de la Alianza de Dios con los hombres. Este primer significado de “la justicia” está en el entorno de la fidelidad, de la sinceridad, de la conformidad del cumplimiento de la Alianza de Dios con los hombres.

Etimología bíblica

Las lenguas semíticas usan la raíz Sdq para expresar la palabra justicia si bien los estudiosos tienen diversas opiniones del significado de esta raíz. El primero es “fiel, justo”; según la segunda opinión puede significar “dureza, solidez, conformidad con la norma”; según la tercera es “vencer”. En lo que sí están de acuerdo los etimologistas es que ninguna de ellas puede considerarse más o menos válida que las otras dos.

La justicia en el Antiguo Testamento

En todo el Antiguo testamento, sobre todo en el texto hebreo original, hay unas referencias constantes a este término que es “la acción de Dios que quiere salvar al hombre” al que se le revelará poco a poco los designios salvíficos de que Dios había establecido con el pueblo elegido, con el pueblo de Israel, especialmente ratificados en el momento de la Alianza en el Monte Sinaí donde quedaron concretados los lazos vinculantes: las promesas de Dios y los compromisos del pueblo. Dios ofrece el compromiso de la salvación al pueblo y este asume la fidelidad al pacto. La justicia de Dios es salvación y benevolencia y en el hombre, su fidelidad personal. La justicia vetero-testamentaria conlleva unas exigencias, muy conocidas, entre los hombres y en la sociedad que están recogidas y especificadas en los Diez Mandamientos. La justicia que conlleva la Alianza no es una mera relación jurídica sino la que emana de la relación del don gratuito de Dios para con los hombres que es el don de la salvación.

La justicia en el Nuevo Testamento

El concepto fundamental de la justicia en el Antiguo Testamento, después trasmitida al Nuevo Testamento, no sufrió modificación alguna ni por los escritos extracanónicos del judaísmo ni por la influencia helenística. A partir de la revelación en toda su plenitud hecha por Jesucristo, también adquiere el concepto religioso de la justicia una dimensión mucho más profunda que en el Antiguo Testamento.

La justicia se ocupa en sí del apropiado ordenamiento de las cosas y personas dentro de una sociedad. Como concepto ha sido objeto de reflexión filosófica, legal y teológica y de debate a través de la historia. Un número de cuestiones importantes acerca de la justicia han sido ferozmente debatidas a través de la historia occidental: ¿Qué es justicia? ¿Qué demanda de los individuos y sociedades? ¿Cuál es la distribución apropiada de riqueza y recursos en la sociedad?: ¿igualdad, meritocracia, de acuerdo al estatus, o alguna otra posibilidad? Hay muchas respuestas posibles a estas preguntas de diversas perspectivas en el espectro político y filosófico.

[https://es.wikipedia.org/wiki/John_Rawls John Rawls, en particular, clama que “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad es a los sistemas del pensamiento". La justicia puede ser pensada como distinta de y más fundamental que la benevolencia, la caridad, misericordia, generosidad o la compasión. La justicia ha sido tradicionalmente asociada con conceptos de fe, reencarnación o divina providencia, es decir, con una vida de acuerdo al plan cósmico. La asociación de justicia con la equidad ha sido histórica y culturalmente rara y tal vez es una innovación moderna.

Un estudio en la UCLA en el 2008 ha indicado que las reacciones a la igualdad están “cableadas” en el cerebro y que, “la igualdad está activando la misma parte del cerebro que responde a la comida en las ratas... Esto es congruente con la noción de que el ser tratados de manera igualitaria satisface una necesidad básica”. Una investigación conducida durante el 2003 en Emory University, Georgia, que involucra a monos capuchinos demostró que otros animales cooperativos también poseen tal sentido y que “la aversión a la inequidad tal vez no sea únicamente humana”, indicando que las ideas sobre igualdad y justicia puedan ser instintivas en naturaleza y en la sociedad.

En el lenguaje común, el término justicia arrastra consigo la intuición de que “las personas deben recibir el trato que se merecen” y, en este sentido, conserva aún todo su vigor la definición de Ulpiano: “Dar a cada uno lo suyo”. Desde el punto de vista individual, según Aranguren, la virtud de la justicia es el hábito consistente en la voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Justicia como virtud

Igualmente la justicia ha sido entendida como virtud humana, puede ser definida como el arte de hacer lo justo y de “dar a cada uno lo suyo” (en latín: suum quique tribuere contenido en el Ars Iuris), básicamente esto nos dice que la justicia es la virtud de cumplir y respetar el derecho, es el exigir sus derechos, es otorgar los derechos a un individuo. Para diversos autores la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La justicia es ética, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar debidamente todos los derechos de los demás.

Todas las virtudes están comprendidas en la justicia. En definitiva, la verdadera justicia es el arte de dar lo justo o hacer dar lo justo a un individuo, basándose en los principios del arte del derecho, sin tener ningún tipo de discriminación o preferencia hacia ninguna persona; de lo contrario se estaría dando una justicia falsa y ello no sería “dar a cada uno lo suyo”, sino “dar a él lo que le toque”, dependiendo de su clase social o raza, etc.

Teorización sobre la justicia

Según Hans Kelsen, “la justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La justicia es ética, equidad y honestidad. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que le corresponde. Es aquel referente de rectitud que gobierna la conducta y nos constriñe a respetar los derechos de los demás. La justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.”

Otro nivel de análisis lo constituye el hecho de entender la justicia como valor y fin del derecho (más que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio como “aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos derecho”. Ahora bien en cuanto al bien jurídico tutelado por el derecho, o sea, el conjunto de condiciones protegidas por las normas jurídicas, se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de la cual todo derecho es justo y si no es justo no es derecho. Pero desde una óptica iuspositivista el derecho es condición (sine qua non) de la justicia y a la vez, esta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado puede ser “justo o injusto” de acuerdo con un ideal subjetivo de justicia.

Todas las virtudes están comprendidas en la justicia. En definitiva, la verdadera justicia es el arte de dar a cada uno lo suyo, o bien, hacer a un individuo dar lo suyo a otro, ello con base en los principios de la ciencia del derecho, lo cual debe hacerse sin discriminar ni mostrar preferencia alguna por nadie, ya que todas las personas deben ser tratadas por igual para, poder estar en condiciones de aplicar la justicia a plenitud.

Al referirse a Kant, John Rawls afirma que éste ha sostenido que una persona actúa autónomamente cuando los principios de su acción son elegidos por ella como la expresión más adecuada posible de su naturaleza de ser racional libre e igual. Los principios básicos con los cuales actúa no son adoptados a causa de su posición social o de sus dotes naturales, o en función del particular tipo de sociedad en la cual vive, o de aquello que él quiere tener. Actuar sobre la base de estos principios significaría actuar de manera heterónoma. El velo de ignorancia priva a la persona, en la posición originaria, de los conocimientos que la pondrían en condiciones de elegir principios heterónomos. Las partes llegan juntas a su elección, en cuanto personas racionales libres e iguales, conociendo solamente aquellas circunstancias que hacen surgir la necesidad de principios de justicia.

Teorías y definiciones acerca de la justicia

Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos:

Platón: la justicia como armonía social. En su libro República, Platón propone para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates, que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la comunidad, es decir, los filósofos, se transformen en sus gobernantes.

Aristóteles: la justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus méritos personales.

• Tomás de Aquino: la ley natural. Dice que los ciudadanos han de tener los derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos fueron llamados posteriormente derechos humanos.

• Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa cuando consiguen maximizar la utilidad agregada (en el sentido de felicidad). Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a la vez.

• Ulpiano: justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le corresponde.

• John Rawls: define la justicia como equidad, que consiste básicamente en el principio de igual libertad, el principio de justa igualdad de oportunidades y el principio de diferencia.

Cicerón: “La justicia es un hábito del alma, que observado en el interés común otorga a cada cual su dignidad”.

Contemporáneamente han surgido teorías de la justicia de nivel meta, en el sentido de que intentan la armonización o convivencia de diferentes teorías de la justicia. Ejemplo de este tipo de enfoques es el de Gabriel Stilman en “Justicia de justicias”, donde se sostiene que “un sistema justo será el que realice y sintetice democráticamente las concepciones particulares de la justicia de aquellos a quienes afecta”.

Justicia distributiva

Un aspecto interesante de la organización de las sociedades es cómo se detentan los recursos disponibles, los bienes producidos y la riqueza disponible. En principio, en la mayoría de sociedades se han manejado dos conceptos parcialmente incompatibles sobre qué es una distribución justa de los bienes y la riqueza:

• La justicia según la necesidad, sostiene aquellos que tienen mayores necesidades de un bien deben poseer asignaciones mayores.

• La justicia según el mérito, sostiene que aquellos que más contribuyen a la producción de bienes y riqueza deben tener también una mayor proporción de los mismos.

Justicia y derecho

La justicia es uno de los principios generales del derecho: a ella recurre el legislador cuando quiere establecer un estatuto jurídico programático y también el juez al tener que dar solución a las controversias jurídicas que carecen de un estatuto jurídico que les den solución; se dice que dichos actores en su correspondiente orden jurídico o político actúan con justicia cuando nacen para proteger y satisfacer los derechos básicos de los individuos, fundamentando su autoridad en el ejercicio de sus obligaciones en los mismos derechos.